Falando de Direito com Marcio Fernandes – A inviolabilidade de domicílio – legalidade x ilegalidade

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A casa é realmente asilo inviolável?

Estamos vivenciando dias de violação dos direitos e garantias fundamentais, norteados na nossa constituição cidadã de 1988, todavia, são os direitos de pessoas que geralmente residem em periferias, e/ou nos centros mais valorizados, somente através de mandado judicial, e essa violação dos direitos fundamentais que são deixados de lado, à observação da legalidade, não poderia deixar de escrever sobre um tema que gera controvérsias entre os membros das forças policiais, advogados e o poder judiciário, sendo que a constituição federal de 1988, resguarda a casa de todos os cidadãos como asilo inviolável, e o código penal nos norteia quanto o que compreende a invasão desse domicílio, no art. 150 do CP.

Transcrito in verbis, sobre a inviolabilidade de domicílio na nossa CF/88, então vejamos:

“O inciso XI do Artigo  define que: “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.” (Grifei).

Vejamos agora o que traz o código penal sobre o tema em comento, então o que é o crime de invasão de domicílio e o que compreende a expressão casa, no § 4º, bem como o que não compreende, isto no § 5º, e no nosso pequeno artigo iremos verificar o § 2º – Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público (servidor público), fora dos casos legais, que existe uma linha muito tênue destes entre a legalidade e a ilegalidade, principalmente os que pertencem aos órgãos de segurança pública, vejamos:

Art. 150 – Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena – detenção, de um a três meses, ou multa. § 1º – Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência. § 2º – Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder. § 3º – Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I – durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência; II – a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

§ 4º – A expressão “casa” compreende:

I – qualquer compartimento habitado;

II – aposento ocupado de habitação coletiva;

III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

§ 5º – Não se compreendem na expressão “casa”:

I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;

II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. (Grifei).

O próprio código penal esclarece o que significa “casa”, explicando que compreendendo qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva e compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. E o que não compreende “casa”, temos que a hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior, taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

Em consonância com a Constituição, o art. 157 do Código de Processo Penal dispõe serem “inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, bem como aquelas ‘derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.“.

No tocante a obtenção de provas no processo, é imperioso observar o que trata a lei com relação a obtenção de provas de forma ilícitas, tais como: (verificação de mensagens no celular do preso e entrada no domicílio sem a autorização judicial), sendo assim causas de nulidade, como também das chamadas provas ilícitas por derivação, baseadas na doutrina dos “frutos da árvore envenenada, o que já era, na doutrina nacional, uma ideia mais ou menos pacífica, a doutrina, tradução em inglês, “fruits of the poisonous tree” é uma metáfora legal que faz comunicar o vício da ilicitude da prova obtida com violação a regra de direito material a todas as demais provas produzidas a partir daquela. (Grifei).

Como leciona a Criminalista Suzana Rososki de Oliveira (Canal ciências criminais), sobre a obtenção de provas ilícitas:

“Para tanto, almeja-se a construção de reflexos sobre a necessidade de atenção para a produção de provas, haja vista a linha tênue entre legalidade e ilegalidade de provas, o que pode levar toda uma operação policial e um conjunto de investigações tornarem-se nulas diante de algum vício probatório, de alguma ilegalidade”.

Código Penal brasileiro prevê, em seu artigo 150, que é crime a ação de “entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências”. Trata-se do crime de invasão de domicílio, punido com pena de detenção de um a três meses ou multa. (Grifei).

De acordo com o ilustre doutrinador Damásio Evangelista de Jesus (Saraiva, 2007), a lei projete o domicílio e a tranquilidade doméstica, tendo em vista que cada cidadão tem direito de viver livre de invasão de estranhos em seu lar, pois em dias de intenso trânsito, congestionamento, vida agitada, temos como refúgio o lar, e neste momento o pleno sossego é necessário para que se possa recarregar as energias para a vida corrida que os grandes centros proporcionam.

Contudo a lei pena prevê, ainda, que aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder. Em relação a esse ponto, Guilherme de Souza Nucci (Revista dos Tribunais, 2007), explica não ter mais aplicabilidade, em razão do princípio da especialidade, tendo em vista que toda invasão de domicílio cometida por funcionário público, fora dos casos legais, dispensando as formalidades previstas em lei ou abusando de seu poder, deve ser punida de acordo com o previsto na Lei 4.898/65 (Lei do Abuso de Autoridade).

O STJ em outubro de 2014, entendeu que “configura o crime de violação de domicílio (art. 150do CP) o ingresso e a permanência, sem autorização, em gabinete de Delegado de Polícia, embora faça parte de um prédio ou de uma repartição pública”. (5ª Turma. HC 298.763-SC. Info 549). Isso porque se trata de um compartimento não aberto ao público em geral, salvo com a autorização do seu titular, conforme art. 150§ 4ºIII, do Código Penal.

A doutrina tem julgados e entendimentos, que na sua maioria das vezes, entende como legal, por entender da existência de um crime permanente, admitindo assim a invasão do domicílio, pois os crimes permanentes, se protaem no tempo, e ocorrendo assim o ilícito a todo momento, estando em estado de flagrância, então colacionamos alguns julgados:

HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. EXCEPCIONALIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO. AUTORIA. DISCUSSÃO. INCURSÃO ANALÍTICO-PROBATÓRIA. NÃO CONHECIMENTO. ILEGALIDADE. INVASÃO DOMICILIAR. NÃO ACOLHIMENTO. PACIENTE ACUSADO DOS DELITOS TIPIFICADOS NOS ARTIGOS 12DA LEI 10.826/2003, 296§ 1ºI, DO CÓDIGO PENAL, E ARTIGO 29 DA LEI 9.605/98. EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE. DISPENSABILIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PRECEDENTE. (Classe: Habeas Corpus,Número do Processo: 0026306-98.2017.8.05.0000, Relator (a): Abelardo Paulo da Matta Neto, Primeira Câmara Criminal – Segunda Turma, Publicado em: 19/12/2017 ); (TJ-BA – HC: 00263069820178050000, Relator: Abelardo Paulo da Matta Neto, Primeira Câmara Criminal – Segunda Turma, Data de Publicação: 19/12/2017). (Grifei).

Veja ainda:

HABEAS CORPUS. ROUBO, RECEPTAÇÃO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ILEGALIDADE DO FLAGRANTE DECORRENTE DE INVASÃO DOMICILIAR E DE AGRESSÕES. EXCESSO DE PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO PARA A CONSTRIÇÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1- A efetivação de ingresso domiciliar prescinde de ordem judicial, quando caracterizado o estado de flagrância amparado em elementos concretos de suspeita da prática de delito (fundadas razões). 2- A via estreita do writ não é adequada para perquirir sobre ocorrência de supostas agressões, quando não demonstradas por prova inequívoca. 3- Ultrapassado o prazo previsto no artigo 46, do Código de Processo Penal, sem o oferecimento da denúncia, mesmo porque pendente de julgamento o conflito de competência instaurado, conclui-se ser ilegal a segregação preventiva. 4- Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, concedida em parte com a expedição de alvarás de soltura. (TJ-GO – HC: 05689399720198090000, Relator: J. PAGANUCCI JR., Data de Julgamento: 10/10/2019, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ de 10/10/2019). (Grifei).

Para concluir, temos que fazer algumas ponderações, a efetivação de ingresso em domicílio em desacordo com a legislação pátria, mesmo com o entendimento dos tribunais superiores, vejamos este: “prescinde de ordem judicial, quando caracterizado o estado de flagrância amparado em elementos concretos de suspeita da prática de delito (fundadas razões)” TJ-GO, mesmo dispensando a autorização judicial, pois tendo fundadas razões e elementos concretos autorizadores do ingresso no domicílio, é relevante observarmos que tem que ser anterior, esse ônus tem que ser demonstrável, a imediaticidade (geografica e temporal), ou seja, seria inadmissível que uma prisão realizada hoje, autorize uma invasão de domicílio amanhã, e para finalizar e não menos importante, a conexão, pois se alguém é preso no centro da cidade, não existe nenhuma conexão em ir ao domicílio sem mandado judicial, a residência que fica há 20Km do local da sua prisão.

Referências:

Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação Telefônica, São Paulo: RT, 1997.

Ada, Scarance e Magalhães Gomes, por exemplo, esclarecem que “quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida.” (As Nulidades no Processo Penal, São Paulo: Malheiros, 5ª. ed., 1996, p. 116).

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